a cura di Lelio Cacciapaglia e Maurizio Tozzi
Premessa
Nello scorso numero sono stati illustrati i rischi fiscali che il professionista può correre laddove non si conformi, anche in perfetta buona fede, ad alcuni precetti, nonché laddove non adoperi nella gestione delle spese familiari idonei meccanismi che garantiscano trasparenza e tracciabilità delle entrate/uscite.
Nel presente contributo si intende sensibilizzare i professionisti che per la particolare tipologia di attività svolta possono essere chiamati a rispondere con il proprio patrimonio di eventuali danni procurati a terzi, oppure che contraggono nell’ambito dell’attività professionale debiti che potrebbero non riuscire a pagare, comprese eventuali imposte dovute all’erario.
A tale riguardo l’ordinamento prevede un idoneo strumento di difesa volto a blindare il patrimonio della famiglia e fare da scudo rispetto ad eventuali pretese dei creditori: si tratta del fondo patrimoniale ex art. 167 e s.s. del codice civile.
Il fondo patrimoniale – opportunità e benefici
Il fondo patrimoniale è una convenzione matrimoniale (quindi realizzabile solo in presenza di coniugi regolarmente sposati con effetto civile) idonea a determinare un patrimonio separato in deroga all’art. 2740 c.c. il quale prevede che “colui il quale contrae un debito ne risponde con i propri beni presenti e futuri”, tale da imprimere su taluni beni (solo immobili, mobili registrati e titoli di credito) un vincolo di indisponibilità.
L’eventuale esecuzione da parte di un creditore può aver efficacia solo qualora lo stesso possa dimostrare che le obbligazioni assunte dal coniuge o dai coniugi, sono riferite ai bisogni della famiglia. Diversamente, laddove il debito sia stato contratto per esigenze professionali, il creditore non si può rivalere sui beni vincolati al fondo patrimoniale che si perfeziona mediante un atto pubblico notarile o per testamento.
Dunque, il fondo patrimoniale permette da una parte di porre i beni oggetto del fondo al di fuori dei rischi derivanti da una non oculata gestione delle vicende professionali dei coniugi e, dall’altra, agevola la possibilità di accedere al credito per la soddisfazione di esigenze di tipo strettamente familiare (si vede oltre per una elencazione esemplificativa di quali siano tali esigenze) potendo concedere il garanzia i beni che costituiscono oggetto del fondo (ad esempio ipoteca sull’immobile a garanzia di un finanziamento necessario alla famiglia).
Come si costituisce il fondo patrimoniale
Il vincolo, in forza del quale determinati beni sono destinati a far fronte ai bisogni della famiglia, onde consentire alla stessa il godimento di un tenore di vita tendenzialmente costante nel tempo, può essere costituito :
- sia dai coniugi (o da un solo coniuge) tramite atto inter vivos, rispettando la prescritta forma dell’atto pubblico notarile;
- sia da un terzo (normalmente un parente dei coniugi – genitore, nonno, etc.) e in tale ipotesi l’atto di costituzione può essere contenuto anche in una semplice disposizione testamentaria.
In una fase successiva rispetto alla sua prima costituzione è possibile inserire nuovi beni nel fondo patrimoniale.
Il rovescio della medaglia
Deve essere sottolineato per la oramai elevata frequenza di episodi di divorzi e separazioni, che la costituzione del vincolo in commento, in sede di crisi del rapporto coniugale renderebbe oltremodo difficile la gestione del patrimonio vincolato, dal momento che l’amministrazione spetta pur sempre ad entrambi e, quindi, potrebbero emergere situazioni di conflitto non facilmente risolvibili. Da considerare, poi, che ai sensi dell’art. 171 c.c. «la destinazione del fondo termina a seguito di annullamento scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio», rendendo in tal modo “precaria” la garanzia per i beneficiari del fondo, ad eccezione dei figli minori, a favore dei quali si estende la durata del fondo fino al compimento della maggiore età dell’ultimo figlio.
I bisogni della famiglia
Al concetto di “bisogni della famiglia” fa riferimento:
- l’art. 167 c.c., laddove si dispone che la ratio della costituzione del fondo è quella di far fronte ai bisogni della famiglia;
- l’art. 168 secondo cui a soddisfare gli stessi devono essere impiegati i frutti del fondo patrimoniale (ad esempio l’incasso di canoni di un immobile locato o gli interessi dei titoli);
La definizione dei bisogni della famiglia può rinvenirsi nelle concrete necessità ed esigenze che attengono al normale quotidiano svolgimento della vita familiare, sia in riferimento a quelle comuni all’intero nucleo familiare, sia a quelle dei singoli individui che costituiscono il nucleo familiare, la cui soddisfazione coinvolge comunque l’interesse dell’intero gruppo.
A titolo meramente esemplificativo sono esigenze familiari quelle riferite a spese mediche, chirurgiche e ricovero, per svago e vacanze, per istruzione e formazione dei figli, ovvero risparmio per garantire un dignitoso tenore di vita di tutti i componenti della famiglia, etc.
Peraltro, la giurisprudenza intervenuta negli ultimi decenni sull’argomento, è orientata in senso sempre meno restrittivo, nel senso di definire “bisogni familiari” comprendenti la realizzazione di varie esigenze materiali, culturali e spirituali che possono essere soddisfatte in relazione alla condizione economico e sociale della famiglia (Cass. 18/9/2001, n. 11683).
Beni conferibili nel fondo
Esaminiamo, ora, quali beni possono entrare a far parte del fondo patrimoniale.
Beni immobili – costituiscono le principali tipologie di beni su cui viene costituito un fondo patrimoniale. E’ ammissibile la costituzione di un fondo patrimoniale non solo sul diritto di proprietà ma anche, ad esempio, il diritto di usufrutto, di superficie o di enfiteusi. Il vincolo in oggetto opera anche per i frutti prodotti dai beni menzionati (es. canoni d’affitto).
Beni mobili registrati e titoli di credito – sono tali le navi, i macchinari, i galleggianti, gli aeromobili e gli autoveicoli, tutti beni che sono suscettibili di sfruttamento economico e quindi in grado di produrre frutti utilizzabili in tal senso.
Titoli di credito – questi devono essere vincolati, rendendoli nominativi “con annotazione del vincolo o in ogni altro modo idoneo”. Al fine della conferibilità si deve ritenere che tali titoli debbano essere nominativi e fruttiferi, il che tende ad escludere a priori le cambiali e gli assegni. Va detto che è piuttosto raro il vincolo su questi titoli poiché per loro natura destinati a scadere ed essere rimborsati, talchè in caso di reinvestimento delle relative somme in altri titoli occorre recarsi nuovamente dal notaio per aggiungerli al fondo mediante atto pubblico.
Quando il fondo patrimoniale non tiene e viene travolto
Se il creditore al momento dell’operazione è a conoscenza dell’estraneità del debito rispetto ai bisogni della famiglia, è per questo impossibile escutere i beni facenti parte del fondo. Qualora, invece, il creditore non è a conoscenza della suddetta estraneità, può promuovere azioni esecutive anche sui beni del fondo. Diviene, pertanto, di rilevanza fondamentale l’elemento della “conoscenza” da parte del creditore delle ragioni che hanno portato il proprietario del bene a contrarre il debito e, specificamente, dell’inerenza o meno di quest’ultimo ai bisogni della famiglia. E’ evidente che non è affatto semplice, soprattutto in certe circostanze, portare prove concrete a dimostrazione dell’inerenza o meno del debito all’attività professionale o d’impresa, piuttosto che alle reali esigenze di mantenimento familiare. La buona fede del creditore si presume e, pertanto, chiunque vi abbia interesse (il debitore, titolare del fondo) dovrà dare prova che il creditore fosse consapevole dell’estraneità dell’obbligazione ai bisogni della famiglia.
Ed infatti, nell’opposizione all’esecuzione sull’immobile costituito in fondo patrimoniale, spetta al debitore/opponente dimostrare la regolare costituzione del fondo e la sua opponibilità nei confronti del creditore pignorante e in particolare che il debito per il quale si procede è stato contratto per scopi “estranei ai bisogni della famiglia”.
Fondo patrimoniale e debiti fiscali
In tema di aggredibilità “fiscale” del fondo patrimoniale bisogna distinguere, in generale due principali situazioni:
- il fondo viene stipulato in tempi e modi sospetti, tali da indurre il giudice a ritenere la sua costituzione oggettivamente realizzata allo scopo di limitare le legittime pretese del fisco. In tal caso esso risulterà inidoneo a sottrarre i beni costituti nel fondo alle pretese erariali. In base a giurisprudenza consolidata il periodo di monitoraggio è di cinque anni dalla costituzione del fondo nel senso che trascorsi cinque anni da quando il fondo si è costituito i beni vincolati non sono più aggredibili dai creditori del professionista, fisco compreso.
- il fondo viene realizzato in periodo “non sospetto” e risponde ad una reale e oggettiva esigenza familiare. In questo caso quel che il giudice dovrà verificare non è la natura dell’obbligazione (cui si riferisce il debito) bensì lo scopo per cui tale obbligazione è sorta. In altri termini, l’indagine andrà effettuata nel merito è dovrà essere finalizzata a evidenziare se il debito è sorto per soddisfare bisogni della famiglia (con conseguente aggredibilità del bene), o bisogni estranei alla famiglia.
Nell’ipotesi di debiti fiscali, salvo ipotesi di contratti simulati e costituzioni fraudolente, l’Agenzia delle entrate che voglia iscrivere ipoteca su un bene immobile inserito nel fondo patrimoniale, dovrà preventivamente dimostrare che il debito per il quale agisce sia riconducibile alle necessità della famiglia, prova, nel caso di specie estremamente problematica. Sono sempre più numerose le sentenze delle commissioni tributarie, infatti, che si esprimono nel senso di non consentire l’azione esecutiva su beni (tipicamente immobili) inseriti dai coniugi nel vincolo in commento. In particolare due pronunce della Cassazione (7 luglio 2009 n. 15852 e 7 ottobre 2009 n. 38925) hanno stabilito che il fondo patrimoniale preclude ad “Equitalia” l’azione esecutiva su beni inseriti in fondi patrimoniali. Occorre aggiungere, nella medesima direzione, altre pronunce della Cassazione hanno stabilito che “..nel caso di debiti fiscali manca quella inerenza immediata e diretta fra il credito ed i bisogni della famiglia, con la conseguenza della esclusione della azione esecutiva su tali beni”.